Interpretações equivocadas dos municípios sobre a imunidade do ITBI para integralização de imóvel em capital social de holding, conforme tema 796 do STF

As holdings patrimoniais estão se popularizando como ferramenta para se realizar um bom planejamento sucessório. A transmissão do patrimônio para gerações e a mudança da administração do capital familiar são um grande desafio às famílias e, em muitos casos, resultam na dilapidação do seu patrimônio, tendo-se em vista fatores como falta de experiência e a alta carga tributária que recai sobre a herança objeto de um processo sucessório convencional. Assim, os chefes de família transferem ainda em vida seu patrimônio, mas não diretamente aos herdeiros, mas sim a uma pessoa jurídica que passará a ser a titular do patrimônio. Esses bens serão integralizados no capital social da empresa constituída e cada filho-herdeiro terá status de sócio, detendo uma quota-parte, recebida geralmente pela doação. Pode acontecer que na integralização dos bens, exista bens imóveis a serem integralizados. Nessa ocasião entre em cena o “Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis”, o conhecido ITBI, que incidirá sobre a operação de integralização, uma vez que essa operação se equipara a ato oneroso. Sua previsão está no art. 156, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Esse imposto é de competência municipal, como está expresso nesse dispositivo. No Código Tributário Nacional (CTN), o ITBI é disciplinado do art. 35 ao art. 42. O fato gerador desse tributo é a transmissão do bem imóvel, por ato oneroso, ou seja, por venda, transação que envolve encargo ou ônus financeiro. Convém esclarecer que, em Direito Tributário, o fato gerador é a situação fática que, prevista na lei, dá ao Estado o direito de cobrar um tributo específico, gerando para o contribuinte a obrigação de pagar o tributo. O fato de o ITBI ser de competência municipal dá aos municípios o direito de disciplinar o tributo por meio de legislação ordinária própria, respeitadas, obviamente, as balizas normativas da CF/1988 e do CTN. Ocorre que o art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/1988 e o art. 36, inciso I, do CTN, estabelece a imunidade quanto ao ITBI nos casos de transmissão de bens ou direitos efetuada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital social nela subscrito. Por isso, sobre a integralização de bens imóveis ao capital social de uma holding patrimonial não deve incidir o ITBI. Esta é a conclusão lógica quando se interpretam os diversos dispositivos legais que tratam da matéria, respeitadas a lógica simples e as regras de interpretação do Direito. Porém, não é isso que tem acontecido, há certos movimentos em muitas procuradorias municipais, no sentido de não reconhecer a imunidade do ITBI nessas transações. E eles se amparam no tema 796 do STF, que fixou a tese de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. A utilização dessa jurisprudência do STF só é possível porque, na hora de analisar a transmissão do imóvel para a pessoa jurídica por meio da integralização do capital social, as prefeituras avaliam o imóvel não pelo valor declarado no imposto de renda da pessoa física, que é uma possibilidade que a lei autoriza o contribuinte a optar ou pelo valor constante na declaração de IR ou valor de mercado, e sim pelo seu valor venal, que é o valor referência do bem para o Poder Público. Isso faz com que o valor do imóvel sofra um aumento, ultrapassando, muitas vezes, o valor do próprio capital social subscrito na criação da holding. Essa diferença entre valor do imóvel e capital social, pela jurisprudência do STF acima mencionada, é passível de base de cálculo para tributação. E essa alteração de valor decorrente da interpretação equivocado do município, faz com que direcionem para cobrança do tributo sobre a diferença, desconsiderando que o valor apontado no capital social, é decorrência de uma autorização da lei, mudando o critério de avaliação econômica do imóvel para que, inflacionando-se seu valor, realize-se a tributação. A utilização da jurisprudência da Suprema Corte para justificar esse tipo de procedimento pelas municipalidades é totalmente descabida e viola, inclusive, o objeto da decisão do STF, que não tratou de valorização imobiliária, mas sim da tributação ou não do valor excedente ao do capital social subscrito. Como bem destacou o eminente Min. Alexandre de Moraes, ao proferir seu voto no julgamento paradigmático, não há qualquer impedimento quanto à integralização de imóvel cujo valor seja superior ao do capital social subscrito. A fração que exceder o capital social pode ser classificada como reserva de capital ou ágio, termos vindos da contabilidade e que descrevem o ativo patrimonial de empresa. Mas isso depende da autonomia das partes e do que estiver disposto no contrato social da empresa. Tanto o ágio como a reserva de capital são passíveis de tributação do ITBI, nos termos do tema 796, porquanto ultrapassam o valor do capital social a ser incorporado. Ocorre que muitos municípios, estão-se valendo dessa jurisprudência para tributar com ITBI toda e qualquer incorporação de bem imóvel ao capital social das empresas, mesmo que o valor do bem seja igual ao que foi apresentado na declaração do imposto de renda da pessoa física que embasou a formação do capital social da empresa. Em outros termos, o município desconsidera o valor atribuído ao bem, isto é, o valor que consta na declaração de imposto de renda, e atribui o valor venal ou de mercado querendo cobrar obviamente o ITBI sobre o que excede do capital social, invocando de forma descabida o tema 796 do STF. Tal tema, mais uma vez, resultou da análise de um caso concreto onde a corte disse que incidirá ITBI sobre o excesso do capital social, visto que no caso foi apontado um valor para capital social, no entanto, foi integralizado um imóvel com valor muito superior, e descrito que o excesso seria reserva de capital. Como tal atitude é expressa e grave violação do texto constitucional, a saída é ingressar com demanda judicial, a fim de que se consiga a imunidade, garantida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Se você está prestes a incorporar bem imóvel à sua empresa e precisa de esclarecimentos quanto ao assunto, não deixe de consultar um bom advogado tributarista. Fazer isso pode livrá-lo de arcar com ônus tributários em relação aos quais a legislação, devidamente analisada e interpretada, oferece alternativas ao contribuinte.   Fonte: THIAGO ANTONIO SILVA DOS SANTOS, Advogado Tributarista. OAB MT N.º 33.651/O RODRIGO BELONI, Advogado Especialista em Planejamento Sucessório. OAB MT N.º 16.560-B REFERÊNCIAS BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. BRASIL. [Código Tributário Nacional (1966)]. Código Tributário Nacional. Brasília, DF: Presidência da República [2023]. Disponível em:  https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 796.376/SC. Ministro: Alexandre de Moraes. Brasília, DF, 5 de agosto de 2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4529914.